[62] 参见[英]约翰·格莱德希尔：《权力及其伪装——关于政治的人类学视角》，赵旭东译，商务印书馆2011年版，第20页。

如果这些理论和实践问题争议较大，一时难以达成共识，《立法法》修改时也应将有关法律问题的决定作为中国特色社会主义法律体系的组成部分，进行概括式的、原则性的规定，为将来不断推进有关法律问题的决定的制度化建设奠定基础。[31]认为制定监察法规应该属于国家监察委员会的职权，全国人大常委会授权国家监察委员会制定监察法规，完善了后者的职权体系。

来源：《法学杂志》2022年第6期 进入专题： 立法法 法律体系 形式结构 法的形式 法的效力 。法的效力 《立法法》是关于国家立法制度的基础性法律，对规范立法活动，推动形成和完善中国特色社会主义法律体系，推进社会主义法治建设，发挥了重要作用。近年来，随着我国经济社会的发展和改革开放的不断深化，构成法律体系的法律规范形式有了一些新情况和新发展，包括加强涉外立法，大量制定有关法律问题的决定，授权制定监察法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规、中国海警局规章，创设区域协同立法等。法学界对有关法律问题的决定的性质和效力问题也存在争议，称之为立法性决定[27]、准法律决定[28]、抽象法命题决定[29]，但仍普遍认可有关法律问题的决定具有法的效力，是我国法律体系的重要组成部分，亟需予以制度化法律化另一方面，更为重要的是，共同备案程序使得开展区域协同立法的各个地方性法规之间产生了法律效力上的关联，进而形成相互约束的法律效果。

反而，作为备案审查的工作机构，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构对报送备案的行政法规、监察法规、军事法规、地方性法规、自治条例和单行条例当然可以进行主动审查，提出审查意见或研究意见。[50] 参见刘志刚：《论我国合宪性审查机构与合宪性审查对象的衔接》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。[61] 傅郁林：《诉前调解与法院的角色》，载《法律适用》2009年第4期，第2页。

本文的研究主要是一种理论上的努力，会关注具体的司法政策，但限于篇幅不可能对此段时期每一个司法政策都有涉及。[53]除了中央层面的对司法为民的强调以外，各地也在积极落实司法为民的司法理念。在第四部分，文章研究了法治话语之下，司法活动如何被法治话语俘获，以及政府如何为自己的行政扩权寻找到了合法性证明的。李木庵改革看到了法律的一面，但是没有看到这是边区的司法制度，没有看到这是共产党领导的司法实践，由此导致了失败。

[31] 参见汪世荣等著：《新中国司法制度的基石：陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第269-286页。除了施密特意义上的决定敌友、划分战争状态和和平状态的主权者外，还有那种解决宪政危机意义上的主权者，换句话说，谁在宪政时刻做出了判断，谁就是主权者。

要落实司法利民惠民措施，加大司法救助力度，让群众更加便捷地行使诉权，感受到公平正义就在身边。[75] 最高人民法院在1955年7月30日做出《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（研字第11298号）。[51] 参见王胜俊：《大力完善诉讼服务工作机制，努力满足人民群众司法需求》，《人民法院报》2012年1月6日，第001版。从这次改革我们也可以看出，司法领域的制度革新不仅要知道这是法律问题，还要知道这是政治问题，否则很难成功。

[7]实际上司法为民是十年前就被提出来的，那么如何理解这十年的司法为民实践，尤其是五年以来的种种司法改革措施？司法改革是不是真的离法治越来越远？本文试图以司法为民为切入点，分析这一时期的司法政策。[5]现实的司法政策主要是在法律性和政治性之间的中和，我们力图在法律效果和社会效果之间求得平衡，一方面要保证司法工作在法律规定的范围内运行，另一方面也尽量去回应社会需求，满足执政党的社会政策之要求，做到三个至上。但是这样的分析的难点在于，当我们说司法机关和行政机关一样，都同时扮演了政党治理的手段时，我们为什么说司法具有主权之维，而不去说行政机关，如教育局、卫生局、税务局也承载着主权维度上的政治哲学含义？换句话说，司法的主权之维的特殊之处在什么地方？我们在这里需要厘清中国的立法、司法与行政之间的互相关系，尤其是司法与行政在承载主权维度的意义上的不同。参见：[美]罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院（第三版）》，任东来译，中国政法大学出版社2005年版。

（一）李木庵改革（1942-1943年） 当我们提到陕甘宁时期的司法传统时，首先想到的就是以马锡武审判方式为代表的司法的群众路线，实际上这已经是陕甘宁时期司法制度发展的第三个阶段，在这之前经历了雷经天主导的大众化司法初期阶段和以李木庵的专业化改革为代表的第二阶段。[74] 中国的司法机关不需要处理这种根本性的宪政危机，法院不需要直接处理宪法问题，准确地说，不需要通过审判来处理宪法上的危机，如良性违宪就不需要通过法院来认定，法院在审理案件时不能援引宪法法条，这是在上世纪50年代就确定的规则。

回到国家和社会转型这个问题上来，在遭遇新问题时，法学理论上可以有所创新，也可以停滞不前，但是在司法实践层面上，则有更加紧迫和严格的要求，第一是及时的解决纠纷，第二是符合社会大众的心理预期。[67] 关于法院调解与法律试行在此方面的功能，参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第6页。

第二是由政党和人民赋予的，通过为党和国家的大局服务，通过积极回应社情民意来自己构建合法性，我们大致可以将这两种合法性称为法律（程序）的合法性和政治的合法性。李林：《关于三个至上的法理思考》，载《人民法院报》2008年9月18日，第005版。人民法院必须要加入到党和国家对社会的综合治理当中来，需要配合公安机关和检察院打击犯罪的专项活动，如1982至1986年在全国范围内开展的严厉打击严重经济犯罪活动的运动，1983至1987年在全国开展的严厉打击刑事犯罪活动的运动。[58] 参见黄宗智、尤陈俊：《调解与中国法律的现代性》，载《中国法律》2009年第3期，第5页。[28] 由于文革期间司法工作的停滞和制度的缺乏，在恢复法治的初始阶段，旨在重建制度的司法专业化是重要的改革目标，法治作为一种治理手段成功取代了文革时期的批斗式的治理模式，但是过分专业化的结果是无法解决现实中的突出问题，所以法治的理念有时候又会让位于像严打这样的非法治运动。在强调当事人举证责任时，忽视法院依职权调查取证。

从某种意义上来说，尽管我们没有达到托克维尔所说的任何政治问题多转化为法律问题的程度，但是各种变革在司法政策中必然是有所反映的，因为正像我们在前面所说的，人民法院的工作是政党治理的一部分，需要积极回应社会变迁。[17] 这一点在后文会具体阐述，此处不赘述。

[64] 参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第10-39页。[37] 查看有无对肖扬法院的研究。

既然如此，人民司法的传统是从哪儿来的？陕甘宁边区的司法制度是如何随着革命的胜利被共产党推向全国的？在对这一段历史的简单勾勒中，我们已经隐约看到，司法制度的底色并不是政治与法律其中的一者，而是法律性与政治性的合成色。[56] 王胜俊：《最高人民法院工作报告——2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，载《人民日报》2009年3月18日，第002版。

清朝末年的司法考试题可以反映所设想的专业化水平之高，宣统二年法官考试题的难度不亚于我们现在的司法考试题，此处随意摘录几道：如有一道宪法与刑法综合试题，宪法大纲，君主有大赦权，刑法亦有持赦减刑条文，其不同之点，试详辨之。（三）王胜俊法院：为大局服务，为人民司法（这一部分，要不要拆开？放在哪里？） 这种对司法为民的强调在王胜俊就任最高人民法院院长之后得到强化，司法为民作为最高人民法院根本宗旨被强调，王胜俊时代大体延续了肖扬后期的司法为民之做法，只不过这种做法是更加明显的，也更被广大法律学者所指责，学者们尤其对三个至上、死刑案件中的感觉论以及对调解优先心存怀疑。[8] 参见江必新：《论司法为民的内涵及其实践》，《人民司法》2005年第3期。[6] 需要注意舆论、民意的问题，热点案件出现后，民众对法院的严格依法所作出的判决不满意，通过网络等媒体表现出对判决的不满，由此形成的民意与法律之间的张力是否可以归结为政治与法律的张力？在本文的语境下，主要不是对具体个案的关注，而是中层的概念，一段时期中，人民群众对法院的判决不满，最终的结果很有可能是政党重新调整对司法工作的要求，如此体现政治与法律的冲突和对立。

[29]此时我们已经可以明显看出两种治理思路之间的冲突和张力了，形势的发展有时候有需要一种超越性的力量，来打破这套有法律人所构建起来的科层制的法律体系。换句话说，司法为民不仅仅是一种历史传统，也不仅仅是一种现实的应景之作，司法为民更是一种赋予执政党之统治以合法性的途径。

司法与主权的关系有多重，既有美国式的司法主权，也有中国式的司法为民实践，第三部分将此种司法为民的时间放在政治哲学的放大镜下，以发掘司法的主权之维，而之所以司法的主权维度导致了这么大的争议，则在于司法经历了法治话语的俘获。此次失败的结果是，大众化司法更为盛行了，在当时那个特殊的时期，政治打败了法律。

[10]随着中国社会的分化，传统的司法越来越无法承担维护社会秩序的功能，社会内部出现一股改革的动力。总之，即便是在大众化司法确立时期，也是各种思想互相争夺的，不会是一种思路的独大。

上海法院正确定位、积极作为的举措得到了市委、市政府主要领导的高度赞赏。这些人中不乏受过现代西方法学教育的人，如李木庵、张曙时、鲁佛民、朱婴等人，他们与管理着司法工作的谢觉哉私交甚密，加之前面所说的领导者对前期司法状况的不满，一场以专业化为导向的改革酝酿产生了。中美模式的不同从某种意义上说是由于其发展阶段的不同：在一个不需要司法奠定合法性的国度，司法对最高权力的裁决不会带来任何的宪政危机，反而是对政治危机的解脱。司法审判工作既是共产党执政的重要组成部分，又是共产党执政的重要内容……人民法院是人民群众参与司法活动的重要场所，从一定意义上说，也是党同人民群众保持密切联系的一个重要渠道。

[25] （三）群众办案与法治的衰兴 在建国初的改革中，苏联一整套的司法理念进入了中国，这其中固然有其精华之处，但也有糟粕，比如法律虚无主义、法律工具主义等等。[21] 参见魏文伯：《从司法改革问题谈起》，载《法学》1958年第1期。

同时，根据金融市场快速变化和高风险的特点，以金融审判白皮书等形式，对政府宏观经济调控、金融行业行为的规制等提供对策建议，化解金融风险。[36]司法改革因为所关涉的问题不是那么根本，所以比之政改、行改要推行地更快，而随着改革的进行，两种争论愈加明显，即到底是加强我们传统的人民司法传统，还是要提升司法的专业化水平？司法是一种法律人所推动的专业化的事业，还是政党的一种治理手段？两种观点都不曾有过绝对性的胜利，但是一般认为，肖扬法院十年（1998-2008年）是司法改革走向专业化的时期。

张正印：《宋代狱讼胥吏研究》，中国政法大学出版社2012年版，第35、36页，表2：福州十二县胥吏数额。[72]这与美国的政治现实紧密相连，正如麦克洛斯基指出的那样，只要基本法与主权的冲突存在，最高法院的此等职能就会延续：美国的司法主权是为了解决上述根本性的宪政危机而存在的。